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JOJC VI : la loi, tantôt avant-gardiste, tantôt pompier de service du digital

Qui ?
Fayrouze Masmi, Partner & Non-Governmental Advisor to the French Competition Authority at International Competition Network (ICN), Sylvie Delacroix, professeur d’éthique et loi à l’Université de Birmingham (en photo), Henri Piffaut, vice président de l'Autorité de la concurrence, Alain Steinmann directeur du JDN.

Quoi ?
Les conflits juridiques entre plateformes, prestataires et citoyens se multiplient. Les data trusts, ces nouveaux outils éthiques à la disposition des citoyens, sont peut-être l’amorce d’un avenir moins conflictuel. Le combat de TF1 et M6 contre l’Autorité de la Concurrence s’est conclu par la défaite des deux chaînes qui ne pourront pas fusionner pour faire pièce aux plateformes de streaming, lors de la matinée Jardins ouverts Jardins clos du 28 septembre 2022 (voir les autres articles ici et là, et le replay ici)

Comment ?
Le point sur trois actualités juridiques qui mettent en scène les Jardins Clos américains et concernent aussi bien l’écosystème digital que les citoyens du monde. Et une description des data trusts, nouvel outil pour récupérer sa souveraineté sur ses données personnelles. Pourquoi la fusion TF1/M6 a-t-elle échoué ? La réponse de l’Autorité de la Concurrence.La première actualité juridique concernant les GAFA est la décision récente du Tribunal de l’Union Européenne, une des deux juridictions avec la Cour de Justice, qui a admis que le play store de Google était un jardin clos : « c’est un pas important » apprécie Fayrouze Masmi, Partner & Non-Governmental Advisor to the French Competition Authority at International Competition Network (ICN). Deuxième actualité,  la décision de l’Autorité de la Concurrence en juin 2021 de sanctionner Google pour « avoir abusé de sa position dominante sur le marché des serveurs publicitaires pour éditeurs de sites en ligne et applications mobiles » donne lieu à des initiatives d’opérateurs français pour demander réparation : « L'Autorité de la Concurrence est la seule autorité au monde à avoir rendu une décision définitive , non contestée par Google, qui a pris un certain nombre d’engagements. Il existe une course à l’échalote européenne suite à l’émergence de contentieux liée aux pratiques des Gafa en l’occurrence de Google puisque d’autres fronts ont été ouverts aux Pays-Bas, au Royaume Uni et en Allemagne pour demander réparation ». Autre Gafa sur la sellette,  Apple, qui est passé entre les gouttes ces dernières années, fors l’initiative du Ministre de l’Économie Bruno Le Maire  en 2018 :  un recours au Tribunal de Commerce de Paris pour la suppression de certaines clauses du contrat d’agrément pour les développeurs d’applications, comme la commission à 30 %, la grille tarifaire imposée, les exclusivités ou les modifications unilatérales. Le jugement du tribunal devrait intervenir le 19 décembre prochain. « Lors de l’audience du vendredi 23 septembre, un argument très intéressant a été soulevé par Apple, qui considère que ces griefs relèvent du DMA (Digital Marketing Act), qui n’est pourtant pas encore entré en vigueur » raconte Fayrouze Masmi -une manœuvre dilatoire pour retarder la décision juridique ?
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En France, deux actions sont en  nstruction devant l’Autorité de la Concurrence. La première a été déposée le 17 mars 2021 par ce qui est devenu Alliance Digitale sur l’ATT (App Tracking Transparency ou transparence sur le traçage dans les applications). « Depuis, l’ATT est entré en vigueur avec des effets négatifs concrets plus ou moins sévères selon les acteurs » .  Le second  vise les règles de l’AppStore à l’initiative du Geste, qui s’est aussi joint à la plainte collective sur l’ATT. Entre-temps, Apple a transigé aux Etats-Unis en passant un accord, le premier dans le monde, avec les éditeurs américains qui ont obtenu des assouplissements. « Le Geste, le Figaro et l’Equipe ont décidé de lancer une action collective le premier août dernier devant la juge américaine Yvonne Gonzalez Rogers. Cette « French delegation » a considéré qu’il était pertinent d’entamer cette action aux Etats-Unis car on s’aperçoit que c’est le seul endroit où Apple a accepté des concessions. Ni les Coréens, ni les Néerlandais n'ont rien obtenu". De fait, les choses bougent en Amérique. Le département de la Justice va intervenir le 21 octobre dans le cadre de l’audience en cour d’appel dans l’affaire Epic Games (l’éditeur de Fortnite conteste le système de paiement obligatoire via l’AppStore et la commission de 30 %). « Il est important de suivre cette initiative française outre-Atlantique » conclut Fayrouze Masmi.
Pour éviter que les plateformes n’utilisent nos données de manière opaque et donc la multiplication des contentieux, une solution est en train d’émerger, celle des data trusts. « Il y a un éléphant dans la pièce dès qu’on parle d’éthique, et il est avant tout politique. Les données, selon l’usage qu’on en fait, nous rendent incapables de contempler des futurs différents » affirme Sylvie Delacroix, professeur d’éthique et loi à l’Université de Birmingham. Pour l’enseignante, il nous manque une façon de partager nos datas de manière intelligente. « On s’habitue à une attitude passive qui est toxique. La « data governance » est dessinée pour encourager cette passivité. Et la notion de consentement a de moins en moins de sens » avertit Sylvie Delacroix. La solution : la datatrust initiative  : un intermédiaire entre les internautes et toutes les plateformes qui ont besoin de nos données.  « En Europe, nous avons des droits (accès, portabilité, etc.). Est-ce qu’il y a beaucoup de gens qui les exercent ? Non. Le data trust permet de se réunir pour acquérir une voix plus forte. Si un million de gens confient leurs droits à un data trustee, ça change la donne » . La Commission Européenne étudie cette initiative dans le cadre du Data Governance Act adopté en mai dernier et qui sera applicable en septembre 2023. Ce nouvel instrument juridique améliore le pouvoir de négociations de ses membres. « De plus, il n’y a pas de « one size fits all » (approche indifférenciée) : on peut créer des data trusts différents en fonction de ses intérêts » conclut Sylvie Delacroix. Ceux-ci peuvent être financés de manière publique ou privée. « Les banques, par exemple, dépensent des millions sur le respect des règles de privacy des données et pourraient sponsoriser des data trusts pour leurs clients puis négocier directement avec ces derniers sur les questions d’éthique » illustre Sylvie Delacroix.
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Pas de trust (confiance) , en revanche, de la part de l’Autorité de la Concurrence dans le projet de fusion TF1 M6 qu’elle a retoqué, ce qui a conduit les deux chaînes à jeter l’éponge. Interrogé par Alain Steinmann, directeur du JDN, Henri Piffaut, vice-président de l'Autorité de la concurrence, est revenu sur cette décision. « Il y a dix ans, la sénatrice Catherine Morin Dessaily a sorti un rapport intitulé « l’Union Européenne, colonie du monde numérique », où  elle recensait 30 propositions pour éviter ce destin. Force est de constater que c’est plutôt l’inverse qui s’est passé. Qu’est-ce qui n’a pas marché ? » demande Alain Steinmann à Henri Piffaut. Pour le vice-président de l’autorité de la Concurrence, il s’agit plutôt de grands acteurs du numérique qui ont été capables, pour des raisons économiques ou technologiques, d’imposer leur volonté à un certain nombre d’économies : « Cette révolution a mis en danger un certains nombre de politiques publiques. La réponse a pris du temps. Depuis le milieu des années 2010, plusieurs décisions aux niveau national et européen ont essayé de répondre à cette situation. Une décision de la Commission Européenne pour régler le problème de la fiscalité des plateformes, des arrêts de la Cour de Justice Européenne sur le droit du travail. L’Autorité de la Concurrence doit fonder sa décision sur des faits, les qualifier, donner à la défense la possibilité de s’exprimer, donc ça prend du temps ». La durée de la prise de décision vient-elle d’une crainte d’être déjugée interroge le directeur du JDN ? « Non » répond Henri Piffaut. « Quand on prend une décision, on en mesure les risques juridiques. On fait face à un défi et on explore. C’est ensuite aux tribunaux de poser les règles du droit ». L’Autorité française pourra-telle enquêter après l’entrée en vigueur du DMA ? « Le DMA s’appuie sur les pratiques passées qui ont été condamnées. Or, celles qui auront lieu dans le futur n’auront pas été forcément déjà sanctionnées. Il y a donc un risque de fragmentation car les affaires remonteraient à la Commission »  . Exemple avec le Web3 qui n’apparaît pas dans les pratiques recensées par le DMA … « Le DMA cite le vidéo sharing, donc YouTube, mais pas le streaming. Aux USA, Netflix représente l’équivalent des deux premières chaînes en nombre de minutes visionnées. En France, on évoque un chiffre de 180 millions d’euros en chiffre d’affaires publicitaire pour Netflix, voire 600 millions selon certains, soit la moitié du chiffre de TF1. C’est donc bien un marché pertinent ? » interroge Alain Steinmann.

Réponse du représentant de l’Autorité : « le droit du contrôle des concentrations consiste à regarder l’état du marché actuel et à essayer de le projeter sur demain. Dans le cas TF1 M6, le marché de la publicité est-il contraint par la publicité diffusée dans le futur sur Netflix ? Est-elle substituable aux yeux des annonceurs à celle diffusées sur les chaînes télé ? Le pricing sera-t-il équivalent ? ». Pourtant, certaines de ces réponses sont connues désormais  , alors que l’instruction a eu lieu durant les six derniers mois (voir nos récents articles sur Netflix ici et là). Un gap temporel difficile à gérer : « Certains éléments, comme l’inflation ou la guerre en Ukraine, étaient difficiles à prévoir. De plus, nous avons des délais stricts pour rendre notre décision » objecte Henri Piffaut. Alain Steinmann insiste : «  le raisonnement pour bloquer la fusion n’est-il pas fondé sur le marché qui existait il y a cinq ans, alors que Salto, qui représente une fusion des grandes chaînes nationales, n’a pas vraiment décollé. Comment peut-on dire que le duo TF1 M6 va être trop dominant ?" Réponse du vice-président de l’autorité de la Concurrence : « Les utilisateurs passent plus de temps sur les plateformes au détriment de la télévision linéaire. Or, une analyse en termes de droit de la concurrence, ce n’est pas ça. On regarde si les contraintes extérieures sont suffisamment fortes pour empêcher le nouveau groupe d’augmenter ses prix » explique Henri Piffaut. Pas sûr que ces explications soient de nature à convaincre a posteriori Gilles Pelisson et Nicolas de Tavernost. Pas sûr non plus que le projet de fusion soit définitivement enterré par le prochain propriétaire de M6...

 

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